월간 전원주택라이프

난감한 건축 관련 법률 상담속시원하게 답변해 드립니다 집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다. Q. 건설회사 甲은 나대지 위에 상가를 건축해 분양하기로 하고 대지를 매수한 후 A은행으로부터 건축 자금을 차용하면서 위 대지에 관한 근저당권을 A은행 앞으로 설정해 줬습니다. 이후 甲이 건물을 지하 1층까지 완공한 상태에서 부도를 내자 甲으로부터 상가를 분양받은 수분양자들이 조합을 결성했고 위 조합이 갑으로부터 건축 사업 시행권을 양수한 뒤 공사를 재개했습니다. 그런데 甲이 A은행에 대해 차용금 채무를 변제하지 못해 A은행은 법원에 임의경매를 신청하고 조합을 상대로 건물신축공사중지 청구를 했습니다. 이 경우 A은행은 저당권에 기해서 공사중지를 청구할 수 있는지요? A. 저당권자는 물권적 청구권으로 침해행위의 제거와 예방을 청구할 권리를 갖습니다(민법 제370조, 제214조). 여기서 저당권 침해행위란 저당물로부터 우선변제를 받지 못하게 하거나 우선변제를 받은 것을 위태롭게 하는 행위를 말합니다. 그런데 저당권이 설정되었더라도 그 저당 목적물을 사용 · 수익할 수 있는 권능은 저당권설정자에게 귀속됩니다. 따라서 저당권 설정자는 저당권 설정 후에도 부동산을 사용할 수 있으며 건물을 신축할 수도 있습니다. 반면 저당권자 입장에서는 저당 토지에 건물이 신축되면 경락인이 그 건물을 철거시키기 위해 겪게 될 어려움 때문에 매수 희망자가 나타나지 않거나 매각 대금이 건물 없는 경우보다 떨어지는 것이 현실입니다. 현실적으로 토지에 대한 저당권 실행 시 신축 건물 존재로 경매 가격이 현저히 낮아지거나 경매 자체가 진행되지 않는 경우가 많고 이와 같이 토지 경매 가격이 낮아지고 매수인이 나타나지 않은 것을 악용해 토지 소유자가 건축업자들 요구로 경매 토지상 설정된 근저당권 등을 저렴하게 처분하기도 합니다. 또 저렴하게 매수한 자가 건물철거청구를 무기로 건물 소유자에게 비싼 값으로 매도하기도 합니다.이 사안은 위와 같이 저당 목적물 담보가치 보존과 저당권 설정자의 저당 목적물에 대한 사용 · 수익의 보장이 충돌하는 상황인바, 토지에 저당권을 설정한 후 그 토지에 건물을 신축하는 것이 저당권에 대한 침해가 돼 저당권자가 방해배제청구권을 행사해 그 신축 행위 중지를 청구할 수 있는가 하는 문제입니다.이에 대해 대법원은 "대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다"고 판시해 저당권자의 공사 중지 청구를 인용했습니다(대법원 2006.1.27. 선고 2003다58454 판결).위 대법원 판례는 은행에 의해 임의경매절차가 개시되었음에도 건축 공사를 계속하는 것은 은행의 저당권을 침해하는 행위라고 판단한 것입니다. 따라서 이 사안도 A은행이 임의경매 신청을 한 상태라면 조합을 상대로 공사 중지를 청구할 수 있을 것입니다. 그런데 저당권이 설정된 토지 위에 건물을 신축하는 모든 경우에 저당권자가 방해배제청구권을 행사할 수 있는 것은 아닙니다. 저당 목적물인 대지 위에 건물을 신축하거나 이를 제3자에게 허용하는 것은 토지 소유자의 정당한 권능의 행사고 따라서 특별한 사정이 없는 한 적법한 것이며 또한 그것은 저당권자가 애초부터 예기했거나 적어도 예기할 수 있었던 것이기 때문입니다. 따라서 저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 건물 신축 행위 중지를 청구할 수 있느냐는 구체적인 사안에 따라 달라질 수 있습니다.위 대법원 판결은 "저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과"내지 "교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정"을 들어 건물 신축 행위 중지 청구를 인용했고 "저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도"라고 해 그러한 상황의 존부를 기준으로 건물 신축 행위 중지 청구의 당부를 가리겠다는 뜻이 보여집니다. 실제로 위 대법원 판결 사안은 피고가 공사를 진행하려고 한 의도가 건물을 완공하려고 하려는 데 있다기보다 미완성 건물을 경매 대상에서 제외시킴으로써 건축 부지에 대한 경매 절차 진행을 어렵게 하거나 건축 부지 경매가를 저감시켜 이를 자신이 손쉽게 매수하려는 데 있기에 경매 방해 목적이 인정될 수 있는 경우였습니다.따라서 저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 건물 신축 행위 중지를 청구할 수 있는 경우는 구체적인 사안에 따라 달라지겠지만 건물 신축 행위가 저당권자의 저당권 실행을 방해할 목적으로 하는 것이거나 경매 절차를 방해할 목적이 있는 경우에는 저당권자에 의한 건물 신축 행위 중지 청구가 인정될 수 있을 것입니다. 이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다.문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net

경매 재테크의 기본, 부동산 권리분석 부동산 매매에는 거액의 자금이 오가기 때문에 부동산을 매입할 때는 해당 부동산에 하자가 없는지 권리분석을 해봐야 한다. 권리분석은 안전한 부동산 거래를 위해서 반드시 필요한 일이다. 그리고 권리분석을 할 때는 될 수 있으면 권리분석의 범위를 넓히고 완전하게 확신이 설 때까지 철저하게 살펴봐야 한다. 글 | 김성룡 박사 법무법인메리트 법학연구소 소장, ksyong330@naver.com ‘인수’되는 권리 VS ‘소멸’되는 권리 부동산 경매로 재테크하려는 사람은 기본적으로 경매목적물을 매수했을 때, 인수되는 권리와 소멸되는 권리를 구별해야 한다. 그렇다면 다음 6가지를 명심하자. 경매로 인수하는 권리가 있다면, 매수인에게 추가적인 부담이 발생한다. 판단 기준은 등기부에 있다. 경매목적물의 등기부를 열람해 (근)저당권등기, 담보가등기, 전세권등기, 가압류등기, 압류등기 및 강제경매개시결정등기를 찾아보면 된다. 6가지다. 그중 일자가 가장 빠른 것이 기준이다. 기준권리 이후에 기록된 등기는 모두 말소된다. 물론 기준권리도 소멸한다. 우리가 흔히 경매라고 부르는 것은 법원경매다. 법원경매는 집행권원의 필요에 따라 임의경매와 강제경매로 구분된다. 임의경매는 채권자가 채무자로부터 담보로 받은 부동산에 설정한 저당권·근저당권·전세권·담보가등기 등 담보권에 기초해 실행하는 경매로서 별도의 집행권원이 필요 없다. 그러나 강제경매는 실행할 담보권이 없는 경우로서 채권자가 집행권원을 갖추고 있어야 한다. 집행권원이란 집행력이 부여된 증서를 말하는데, 확정된 종국판결이나 가집행선고가 있는 종국판결 및 확정판결에 준하는 효력을 가진 조서(인낙, 화해, 조정조서 등) 등 법원에 의해 작성되는 것이 보통이다. 따라서 채권을 가지고 있더라도 이를 가지고 강제집행을 하려면 법원의 판결을 얻어야 하므로 쉽지 않다. 이에 대비한 것이 공증이다. 법원의 관여 없이 공증인이 당사자의 진술에 의거해 작성한 공정증서도 집행권원이 되기 때문이다. 그렇다면 임의경매와 강제경매를 나눠서 기준권리를 찾아보자. 먼저, 임의경매라면? 등기부를 본다. 경매실행 저당권보다 앞선 가압류등기가 있다면, 그 가압류등기가 말소기준권리가 된다. 앞선 저당권등기가 있다. 그것이 기준권리다. 실행저당권보다 앞선 등기가 없다면 당연히 그 저당권등기가 기준이다. 다음으로, 채권자가 집행권원을 가지고 강제경매를 진행했다면? 등기부를 본다. 경매개시결정등기가 있다. 역시 마찬가지다. 앞선 등기가 있다면 그것이 기준이고, 아니면 경매개시결정등기가 기준이다. 이제 기준을 찾았다. 인수되는 선순위권리는? 우선, 부동산을 사용할 수 있는 권리(용익권)로서 건물 일부의 전세권, 배당요구를 하지 않은 전세권, 등기된 임차권, 지상권, 지역권이 있다. 그리고 소유권이전청구권가등기, 처분금지가처분등기가 있다. 여기까지는 등기부를 보고 알 수 있다. 그런데 대항력을 갖춘 주택임차권 또는 상가건물임차권은 다르다. 주민등록이나 사업자등록의 기재를 보고 선후를 판단해야 하기 때문이다. 또 있다. 유치권, 법정지상권, 분묘기지권이다. 이들은 등기 등으로 전혀 공시되지 않기 때문이다. 반드시 현장을 확인해야 한다. ‘매각물건명세서’ 맹신했다간 낭패 말소기준권리를 찾은 후 인수되는 권리를 파악하는 것이 부동산권리분석의 출발점이다. 앞서 설명했듯이 당연히 매수 희망자는 등기부를 보고 이를 파악할 수 있어야 한다. 만만한 일은 아니다. 그러나 너무 걱정할 일도 아니다. 집행법원은 일반 매수희망자를 위해 입찰에 필요한 핵심적인 자료를 제공하고 있기 때문이다. 매각물건명세서다. 집행법원은 매각물건명세서를 작성하고, 누구든지 볼 수 있도록 그 사본을 비치해야 한다(민사집행법 제105조). 이는 법원경매 사이트에서도 확인할 수 있다. 매각기일 전 7일 사이에 게재된다. 이 매각물건명세서를 잘만 활용하면 노력을 절감할 수 있고 정확한 결론을 얻을 수 있다. 먼저 말소기준권리를 확인할 수 있다. 즉 말소기준권리가 되는 최선순위 등기와 그 설정 일자가 기재돼 있다. 다음으로는 매수인의 이해관계에 영향을 미칠 수 있는 권리관계를 확인할 수 있다. 첫째, 점유관계와 관계인의 진술을 볼 수 있다. 즉 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 및 임차인이 있는 경우 배당요구 여부와 그 일자, 전입신고일자 또는 사업자등록신청일자와 확정일자의 유무와 그 일자가 기재된다(민사집행법 제105조 1항 2호). 예컨대 주택임차인의 존재, 대항력의 유무, 보증금의 우선변제 여부 등을 알 수 있다. 둘째, 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로써 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸되지 아니한 것이 기재된다(민사집행법 제105조 1항 3호). 예컨대 매수인에게 인수되는 가처분, 유치권, 예고등기, 최선순위 전세권 등이 기재된다. 셋째, 매각허가에 의해 설정된 것으로 보는 지상권의 개요도 기록된다(민사집행법 제105조 1항 4호). 바로 법정지상권의 성립 여부에 관한 기재다. 이처럼 매각물건명세서를 보면 매수인에게 인수되는 물적 부담을 쉽게 알 수 있다. 그러나 문제는 있다. 사람이 작성하기 때문이다. 잘못 기재되거나 누락될 수 있다. 만약 매각물건명세서를 믿고 물적 부담이 없는 것으로 알고 매수하였다면? 답은 매수인이 안고 간다는 것이다. 매각물건명세서의 기재는 공신력이 없기 때문이다. 한마디로 망했다. 그래서 경락을 받았다고 좋아할 때가 아니다. 매각기일 이후 일주일 뒤에 열리는 매각결정기일까지 경매기록을 확인해 매각물건명세서에 기재되지 않는 인수권리가 있는지 샅샅이 살펴야 한다. 있다면 매각불허가신청을 해야 한다. 이것이 받아들여지면 깨끗이 빠져나올 수 있다. 이마저 놓쳤다면 경매목적물의 매도인이나 다른 채권자에게 민법 제578조의 담보책임을 물을 수는 있다. 다만 소송은 각오해야 한다. 최종 책임은 매수인에게 있다. 매각물건명세서만을 믿지 말고 스스로 확인해야 한다.

상사商事유치권, 먼저 설정한 저당권 있으면 주장 못 한다 상사유치권은 민사유치권과는 달리 목적물이 채무자 소유일 것으로 제한된 것은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대해 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다. 그러므로 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권을 근거로 한 임의경매 절차의 낙찰자에게는 대항할 수 없다. 결국, 부동산을 유치하는 내용의 상사유치권은 거의 성립할 여지가 없어졌다고 해도 과언이 아니다. 글 | 김성룡 박사 법무법인메리트 법학연구소 소장, ksyong330@naver.com 상행위 따른 채권에 인정 … 목적물은 채무자 소유여야 일반적으로 유치권은 민법에서 인정하는 민사유치권을 말한다. 그러나 상법은 민법과 별도로 상사유치권을 인정한다. 상사유치권은 민사유치권과 그 요건에 차이가 있다. 즉 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다(상법 제58조). 이처럼 상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이면 널리 피담보채권에 포함되고, 피담보채권이 목적물에 관해 생긴 것에 제한되지 아니한다. 다만 상사유치권의 경우 피담보채권이 널리 포함되는 대신 목적물은 채무자 소유이어야 한다. 민사유치권이 채무자 이외의 제삼자에게도 행사할 수 있는 것과 다르다. 여기에서 실제 사례를 통하여 민사유치권과 상사유치권을 판단해보자. A사(시공사)는 B사(시행사)와 공사도급계약을 체결하고 신탁회사인 C사에 신탁된 대지에 지하 터파기 공사와 지하구조물 설치공사 일부를 완료했다. 그런데 지상 구조물 설치공사가 시작되지 못한 상태에서 B사는 부도를 맞았고, A사는 공사대금 일부를 받지 못한 상태에서 공사도급계약도 해제됐다. A사는 기성 공사대금을 받을 때까지 이 사건 ‘대지’ 및 ‘지하구조물’에 대해 유치권을 행사하려고 한다면 이것이 타당한가? 민사유치권의 경우는 피담보채권이 목적물에 관하여 생긴 채권이어야 한다. 그렇다면 A시공사의 공사대금채권이 이 사건 대지에 관해 생긴 채권이어야 한다. 이에 대해 대법원은 “건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회 통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과해 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다”고 했다(대법원 2008.5.30. 2007마98 결정). 그렇다면 상사유치권은? 상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이면 충분하지만, 그 목적물이 채무자의 소유이어야 한다. 그런데 위 사건 대지는 신탁회사 C에 신탁되어 있으므로 채무자인 B사의 소유에 속하지 아니한다. 그러므로 상사유치권도 성립하지 아니한다. 상법에는 일반적 상사유치권(제58조)과 대리상(91조), 위탁매매업(111조), 운송주선인(120조), 운송인(1472조) 등 특수한 업종과 관련한 특별상사유치권도 인정한다. 먼저 설정된 저당권에는 대항 못 해 김씨는 M사가 분양한 상가건물의 점포에 관하여 분양계약을 체결하고 그 점포를 사업자소재지로 하여 사업자등록을 하였고, 준공검사를 마친 2006년 8월부터 점포를 사용했다. 그런데 2006년 9월 미래저축은행은 상가건물 전체에 근저당권설정등기를 마친 후 11월 M사에 75억 원을 대출했는데, M사가 이자 지급을 연체하자 2008년 1월 임의경매를 신청해 매각허가결정을 받은 뒤 매각대금을 완납하고 소유권을 취득했다. 졸지에 김씨는 분양받은 건물의 소유권을 취득할 수 없게 되었다. 문제는 김씨가 상사유치권을 주장할 수 있는가이다. 상인 간의 상행위로 인한 채권을 가지고 있는 자가 채무자 소유의 물건을 점유하고 있다면 그 채권자는 상사유치권을 행사할 수 있다. 민사유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권을 가지고 있는 경우에 인정되지만, 상사유치권은 목적물에 관한 채권이 아니라도 가능하다. 다만 상인 간의 상행위로 인한 채권이어야 한다. 여기에서 상인이란 널리 사업하는 자라고 이해하면 된다. 개인사업을 하든 법인사업을 하든 관계없다. 그리고 상행위란 널리 사업을 위한 거래행위라고 보면 된다. 직접적으로 사업상 거래를 위한 것뿐만 아니라 간접적으로 사업상 거래에 관련되는 것도 포함된다. 김씨는 상행위인 임대업을 운영할 목적으로 점포를 분양받았으므로 이 분양계약은 상인 간의 상행위이고, 상행위로 인해 생긴 채무의 불이행으로 성립한 손해배상채권도 당연히 상행위로 인한 채권에 해당한다. 그렇다면 김씨는 상사유치권을 행사하여 사실상 변제를 받을 수 있지 않을까? 그러나 대법원은 이를 부인했다. “채무자 소유의 부동산에 관해 이미 저당권이 설정된 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립했다면 상사유치권자는 채무자와 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게는 대항할 수 없다”고 한다. 즉 김씨가 주장하는 손해배상청구권이 발생한 것은 M사가 미래저축은행을 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007년 7월이고, 근저당권설정등기를 마친 것은 2006년 9월이므로 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 미래저축은행에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다는 결론이다(대판 2010다57350).