월간 전원주택라이프

담보물의 왕 ‘저당권’ 은행에서 대출받는 방법 가운데 하나가 담보 대출이다. 동산과 부동산으로 나뉘는 담보물은 토지, 주택, 보증보험, 채권 등 다양하다. 채권자는 담보물 종류에 따라 안전한 채권 회수를 위해 담보로 저당권을 설정한다. 담보물의 왕이라고 불리는 ‘저당권’에 대해 좀 더 자세히 알아보자. 글 김성룡 박사 ksyong330@naver.com 저당권과 근저당권 차이 은행에서 부동산을 담보로 대출할 때 보통 근저당권을 설정한다. 편리하기 때문이다. 그 편리함은 등기형식으로부터 나온다. 저당권의 경우에는 확정된 ‘채권액’을 등기하지만, 근저당권의 경우에는 실제 채권액을 넘는 ‘채권의 최고액’을 등기한다. 그리고 저당권은 이자에 관한 약정이 있는 경우에는 이를 기재하여야 보호받을 수 있으나, 근저당권의 경우에는 이자 또는 이율을 기재하지 않더라도 담보할 ‘채권최고액’의 범위 내에 있다면 당연히 보호받을 수 있다. 이처럼 근저당권은 ‘채권최고액’ 범위 안에서 실제 채무액이 줄거나 늘더라도 아무런 영향이 없다. 한편, 편리함은 은행이 추가대출을 하는 경우에도 나타난다. 기존에 저당권이 설정되어 있더라도 추가대출에 대해서는 별도의 저당권을 다시 설정하여야 한다. 그러나 근저당권이 설정된 경우 채권최고액의 범위 내라면, 추가 대출을 위해서 별도의 저당권을 설정할 필요 없다. 기존 근저당권에 의하여 담보되기 때문이다. 채무가 일부 상환된 경우는 어떠한가. 저당권의 경우에는 원칙적으로 기존 저당권을 말소하고 줄어든 채무액으로 다시 등기해야 하는 게 원칙이다. 그러나 근저당권은 그럴 필요 없다. 그렇다면 채무가 전부 상환된 경우에는 어떠한가. 저당권의 경우에는 저당권등기를 말소하지 않더라도 당연히 소멸된 것으로 본다. 따라서 은행이 이후에 다시 대출을 하게 되면 기존의 저당권등기를 말소하고 새로운 저당권을 설정하는 것이 원칙이다. 그러나 근저당권의 경우에는 그 등기를 말소하지 않는 한 소멸하지 않는다. 은행이 다시 대출하더라도 기존의 근저당권을 그대로 이용하면 된다. 이처럼 근저당권은 대출할 때마다 반복적으로 설정해야 하는 절차적 번잡성이 없고 그 설정비용을 절감할 수 있는 장점이 있다. 그러다보니 은행 실무상 ‘저당권’은 찾아보기 어렵다. 그러나 진정한 근저당권과 확정채권을 담보하기 위하여 근저당권 형식을 빌린 경우에는 분명한 차이가 있다. 원래 근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동한다. 따라서 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에는 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되면, 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다는 것이 판례다. 담보등기하면 담보동산 그대로 사용 가능 저당권은 담보물권의 왕이라고 불린다. 소유자가 소유물을 그대로 사용하면서 이를 담보로 제공할 수 있기 때문이다. 그 비밀은 등기에 있다. 등기부에 담보제공 사실을 기록하고 누구나 열람할 수 있도록 한 것이다. 이를 등기의 공시력公示力이라고 한다. 특정한 지번에 소재하는 부동산 권리관계를 알아보려면 누구나 등기사항을 열람하면 된다. 저당권은 대세적對世的 효력이 있다. 대세적 효력이란 누구에게나 자기의 권리를 주장할 수 있다는 의미다. 저당부동산이 저당권설정자가 아닌, 제3자에게 매각되더라도 저당권자는 저당권을 행사할 수 있다는 뜻이다. 그리고 소유명의에 관계없이 피담보채무를 변제하지 않으면 저당권자는 저당권을 실행하여 경락대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다. 이처럼 경락대금에서 우선변제를 받는다고 하여 저당권은 교환가치를 지배한다고 한다. 소유권은 사용가치와 교환가치의 합이다. 그런데 저당권이 설정되면 소유권자는 사용가치만을 지배하고 교환가치는 저당권자에게 넘어간다. 이것이 저당권이 담보물권의 왕이 되는 이유다. 저당권은 부동산에만 설정할 수 있다. 다만 일정한 동산 즉 자동차, 항공기, 선박, 중장비 등 건설기계에 대해서는 등록원부에 기록함으로써 저당권을 설정할 수 있다. 이를 제외한 동산과 채권에 대한 대표적인 담보방법은 질권이다. 그런데 동산질권 설정을 위해서는 동산을 인도하여야 하고(민법 제330조), 채권질권은 채권을 양도하는 방식으로 설정한다(민법 제346조). 채권자에게 점유를 넘겨야 하므로 소유자는 교환가치뿐만 아니라 사용가치를 지배할 수도 없다. 사용 수익할 수 없다는 이야기다. 따라서 고가의 장비라도 생산이나 영업에 필요한 것이라면 당연히 질권을 설정할 수 없다. 이러한 불편 때문에 거래계에서는 양도담보라는 방식을 이용했다. 채무자가 고가의 장비를 그대로 사용하는 대신 그 소유권을 채권자에게 양도하는 방식이다. 여러모로 복잡한 문제가 생길 수밖에 없었다. 최근 동산이나 채권을 담보로 비교적 쉽게 자금을 조달할 수 있도록 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’이 제정되었다(2010. 6. 10 법률 제10366호). 동법에 따른 동산담보권은 담보등기를 함으로써 설정되고, 담보설정자가 담보동산을 그대로 사용할 수 있도록 하였다. 다만 동산담보등기는 지번에 따라 설정되는 부동산등기와 다르다. 담보등기가 신청되면 그 신청서에 기재된 정보에 따라 담보권설정자마다 동산담보등기부가 개설된다(인적 편성주의). 최초로 등기기록을 개설할 때 담보권설정자에게 등기고유번호를 부여하고, 이후 담보약정을 할 때마다 등기일련번호를 부여하는 방식이다. 이렇다 할 담보가 없는 중소기업이 많다. 은행을 찾아봄이 어떨지.

알 듯 모를 듯 저당권의 세계 급전을 융통할 때도 언급되는 게 저당권이다. 저당권은 이처럼 우리의 삶과 밀접한 관계를 형성하고 있지만, 직접 겪어보지 않으면 잘 모르고 나중에 큰 손해를 볼 수 있다. 이번 호에는 저당권과 저당권의 또 다른 형태인 근저당권이 무엇인지 자세히 알아본다. 글 김성룡 박사 ksyong330@naver.com 금융자본 세계 지배하는 무기, ‘저당권’ 오늘날 저당권은 담보제도의 왕이다. 부동산을 담보로 돈을 빌리려면 저당권을 설정하는 것이 보통이다. 저당권은 근대 자본주의의 발달과 함께 발달했고, 근대 산업자본의 형성에 크게 이바지했다. 소유자는 자기 부동산을 채권자에게 넘기지 않고 계속 이용하면서 간단히 저당권설정등기를 하는 것만으로 필요한 자금을 마련할 수 있었기 때문이다. 이렇게 마련된 자금을 가지고 공장을 짓고 사람들을 고용하여 공장생산품을 만들어 팔았다. 이것이 산업자본의 모습이다. 즉, 제조업을 중심으로 한 기업이 저당권을 수단으로 거대자본을 형성할 수 있게 된 것이다. 근대시대의 기업은 부동산을 계속 이용하여 영업해야 하기 때문에 중세시대부터 존재하던 부동산질不動産質을 이용할 수 없었다. 부동산질이란 채권자에게 목적부동산의 점유를 이전시키는 담보방식이다. 주택이나 토지를 담보로 제공하면서 그 점유를 채권자에게 이전하기 때문에 생활이나 사업의 지속이 불가능하다. 이러한 문제를 해결한 것이 근대의 저당권이다. 근대의 저당권은 채무자가 변제기일에 채무를 변제하지 못할 경우, 저당권자가 담보목적물을 처분하여 우선적으로 변제에 충당할 수 있도록 한 것이다. 바로 ‘채권담보를 위한 저당권’이다. 우리 민법의 저당권도 그렇다. 이에 따라 저당권이란 채무자 또는, 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로 제공한 부동산, 기타 목적물의 점유를 채권자에게 이전하지 않고, 그 목적물을 다만 관념상으로만 지배하여, 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물로부터 우선변제를 받는 담보물권이라고 정의한다(민법 제356조). 간단하게 ‘채권담보’를 위하여 ‘교환가치’를 지배하는 권리다. 여기에서 ‘교환가치의 지배’란 저당권자가 담보목적물을 팔아서 나온 금액을 다른 사람보다 먼저 가질 수 있다는 것으로 이해하면 된다. 그런데 현대에 이르러서는 ‘채권담보’라는 목적보다 ‘교환가치’의 지배라는 성질에 더욱 주목하게 되었다. 경제발전으로 풍부해진 금융자본은 보다 많은 투자처가 필요했고, 바로 교환가치의 지배권인 저당권이 그 수단이 되었다. 채권담보를 위한 저당권은 주로 채무자의 필요에 의하여 이용되었지만, 현대에서는 투자이익을 얻으려는 투자자의 필요에서 저당권이 이용된다. 이를 ‘투자저당권’이라고 한다. 세계는 거대한 금융자본에 의하여 지배되고 있다. 거대 금융자본은 저당권을 무기삼아 세계의 부동산에 투자하고 있다. 한편 그들은 투자자금을 어느 때나 회수할 수 있기를 원한다. 그래서 저당권 자체를 하나의 상품처럼 유통하려 한다. 이를 ‘유통저당권’ 또는 ‘저당권의 유동화’라고 한다. 이를 통하여 거대 금융자본은 장기운영에 따른 위험을 회피한다. 이제 저당권은 단순한 존재가 아니다. 거대 금융자본이 세계를 지배하는 초강력 무기다. 뿌리 있는 저당권, ‘근저당권’ 부동산을 담보로 돈을 빌릴 경우 흔히 저당권을 설정한다. 그런데 은행에서 부동산을 담보로 돈을 빌려보면 ‘저당권’이 아니라 ‘근저당권’이 설정되는 것이 보통이다. 근저당권도 저당권의 일종이다. 다만 근저당권은 채무자와의 계속적 거래계약 등에 의해 발생하는 ‘불특정’ 채권을 일정액의 한도에서 담보한다는 점에서 ‘특정’된 채권을 담보하는 저당권과 차이가 있다. 예컨대 ‘1억 원’이라는 특정된 채권을 담보하는 저당권을 설정할 경우에 등기부에 ‘채권액 1억 원’이라고 기재한다. 그러나 근저당권은 증감 변동하는 불특정채권은 담보한다. 예컨대 주유소에서 외상으로 기름을 공급받는 대가로 담보를 제공한다고 하자. 정유회사로부터 3월에 5천만 원, 4월에 1억 원, 5월에 8천만 원의 기름이 들어오면 총 채무는 2억 3천만 원이 된다. 그런데 5월 말일에 1억 원을 결제하면 남은 채무는 1억 3천만 원이 된다. 그러다가 다시 6월에 1억 5천만 원의 기름이 들어오면 채무의 합계는 2억 8천만 원이 된다. 이처럼 채무액이 변동되는 경우를 대비하기 위해서 설정되는 것이 근저당권이다. 따라서 2억 8천만 원을 전부 결제하더라도 다시 채권이 발생할 수 있으므로 근저당권은 소멸되지 않는다. 피담보채권이 소멸하면 ‘저당권’은 소멸하는데, ‘근저당권’은 일정한 범위에 속하는 피담보채권을 담보하므로 채권액이 0원이 되더라도 근저당권은 소멸하지 않고, 다시 채권이 다시 발생하면 그 채권은 근저당권으로 담보된다. 저당권의 경우 피담보채권이 0원이 되면 등기가 존재하더라도 저당권이 소멸되지만, 근저당권의 경우에는 피담보채권이 0원이 되더라도 별도의 말소과정 없이는 소멸되지 않는다. 근저당권은 ‘채권액’ 대신 ‘채권최고액’을 기재하고, ‘채권최고액’ 범위에서 증감 변동되는 채무를 담보한다. 근저당권의 ‘근’자는 뿌리 근根이다. 이러한 성질 때문에 은행은 1억 원이라는 특정된 대출을 하는 경우에도 ‘근저당권’을 설정한다. 전부를 변제하더라도 추가 대출을 대비하기 위해서다. [# 사례] 건물주 A 씨는 건물에 근저당을 설정하고 은행에서 대출을 받았다가 꾸준히 대출금을 상환해 완전히 갚았다. 2년 후 A 씨는 건물에 임대를 놓기 위해 인근 부동산중개업소를 찾았다. 그런데 이게 웬 걸? 건물에 근저당권이 잡혀있어 임대가 불가능하다는 것이다. 근저당권 등기가 말소되지 않았기 때문이다. 실제로 은행이 대출을 전액 상환할 때 근저당권을 말소해주지 않아 소비자의 재산권 행사에 지장을 초래한다는 민원이 제기되는 경우가 많다. 금감원 발표에 따르면 2013년도 말 기준으로 이런 비슷한 사례가 무려 8만 건이 넘는다고 한다. 요즘은 말소등기를 스스로 하는 사람들이 늘어나는 추세다. 재산관리는 남이 해줄 수 없다. 자기 것은 스스로 챙겨야 지킬 수 있다.

상사商事유치권, 먼저 설정한 저당권 있으면 주장 못 한다 상사유치권은 민사유치권과는 달리 목적물이 채무자 소유일 것으로 제한된 것은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대해 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다. 그러므로 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권을 근거로 한 임의경매 절차의 낙찰자에게는 대항할 수 없다. 결국, 부동산을 유치하는 내용의 상사유치권은 거의 성립할 여지가 없어졌다고 해도 과언이 아니다. 글 | 김성룡 박사 법무법인메리트 법학연구소 소장, ksyong330@naver.com 상행위 따른 채권에 인정 … 목적물은 채무자 소유여야 일반적으로 유치권은 민법에서 인정하는 민사유치권을 말한다. 그러나 상법은 민법과 별도로 상사유치권을 인정한다. 상사유치권은 민사유치권과 그 요건에 차이가 있다. 즉 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다(상법 제58조). 이처럼 상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이면 널리 피담보채권에 포함되고, 피담보채권이 목적물에 관해 생긴 것에 제한되지 아니한다. 다만 상사유치권의 경우 피담보채권이 널리 포함되는 대신 목적물은 채무자 소유이어야 한다. 민사유치권이 채무자 이외의 제삼자에게도 행사할 수 있는 것과 다르다. 여기에서 실제 사례를 통하여 민사유치권과 상사유치권을 판단해보자. A사(시공사)는 B사(시행사)와 공사도급계약을 체결하고 신탁회사인 C사에 신탁된 대지에 지하 터파기 공사와 지하구조물 설치공사 일부를 완료했다. 그런데 지상 구조물 설치공사가 시작되지 못한 상태에서 B사는 부도를 맞았고, A사는 공사대금 일부를 받지 못한 상태에서 공사도급계약도 해제됐다. A사는 기성 공사대금을 받을 때까지 이 사건 ‘대지’ 및 ‘지하구조물’에 대해 유치권을 행사하려고 한다면 이것이 타당한가? 민사유치권의 경우는 피담보채권이 목적물에 관하여 생긴 채권이어야 한다. 그렇다면 A시공사의 공사대금채권이 이 사건 대지에 관해 생긴 채권이어야 한다. 이에 대해 대법원은 “건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회 통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과해 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다”고 했다(대법원 2008.5.30. 2007마98 결정). 그렇다면 상사유치권은? 상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이면 충분하지만, 그 목적물이 채무자의 소유이어야 한다. 그런데 위 사건 대지는 신탁회사 C에 신탁되어 있으므로 채무자인 B사의 소유에 속하지 아니한다. 그러므로 상사유치권도 성립하지 아니한다. 상법에는 일반적 상사유치권(제58조)과 대리상(91조), 위탁매매업(111조), 운송주선인(120조), 운송인(1472조) 등 특수한 업종과 관련한 특별상사유치권도 인정한다. 먼저 설정된 저당권에는 대항 못 해 김씨는 M사가 분양한 상가건물의 점포에 관하여 분양계약을 체결하고 그 점포를 사업자소재지로 하여 사업자등록을 하였고, 준공검사를 마친 2006년 8월부터 점포를 사용했다. 그런데 2006년 9월 미래저축은행은 상가건물 전체에 근저당권설정등기를 마친 후 11월 M사에 75억 원을 대출했는데, M사가 이자 지급을 연체하자 2008년 1월 임의경매를 신청해 매각허가결정을 받은 뒤 매각대금을 완납하고 소유권을 취득했다. 졸지에 김씨는 분양받은 건물의 소유권을 취득할 수 없게 되었다. 문제는 김씨가 상사유치권을 주장할 수 있는가이다. 상인 간의 상행위로 인한 채권을 가지고 있는 자가 채무자 소유의 물건을 점유하고 있다면 그 채권자는 상사유치권을 행사할 수 있다. 민사유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권을 가지고 있는 경우에 인정되지만, 상사유치권은 목적물에 관한 채권이 아니라도 가능하다. 다만 상인 간의 상행위로 인한 채권이어야 한다. 여기에서 상인이란 널리 사업하는 자라고 이해하면 된다. 개인사업을 하든 법인사업을 하든 관계없다. 그리고 상행위란 널리 사업을 위한 거래행위라고 보면 된다. 직접적으로 사업상 거래를 위한 것뿐만 아니라 간접적으로 사업상 거래에 관련되는 것도 포함된다. 김씨는 상행위인 임대업을 운영할 목적으로 점포를 분양받았으므로 이 분양계약은 상인 간의 상행위이고, 상행위로 인해 생긴 채무의 불이행으로 성립한 손해배상채권도 당연히 상행위로 인한 채권에 해당한다. 그렇다면 김씨는 상사유치권을 행사하여 사실상 변제를 받을 수 있지 않을까? 그러나 대법원은 이를 부인했다. “채무자 소유의 부동산에 관해 이미 저당권이 설정된 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립했다면 상사유치권자는 채무자와 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 먼저 설정된 저당권자 또는 그 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게는 대항할 수 없다”고 한다. 즉 김씨가 주장하는 손해배상청구권이 발생한 것은 M사가 미래저축은행을 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007년 7월이고, 근저당권설정등기를 마친 것은 2006년 9월이므로 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 미래저축은행에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다는 결론이다(대판 2010다57350).

유치권의 개정, 건축물 시공할 때 조심하자! 유치권은 원래 시공사가 공사대금을 못 받았을 경우 해당 건물을 점유할 수 있는 권리를 말한다. 유치권을 행사하면 건물이 경매로 팔렸을 경우 낙찰자에게서 대금을 회수할 수 있다. 그동안 공사대금을 받지 못한 건설업자들은 해당 건물에 대해 건물의 등기 유무와 상관없이 유치권을 행사할 수 있었다. 앞으로는 이러한 유치권이 없어진다. 등기가 완료되면 유치권을 행사할 수 없고 근저당 설정으로 대신해야 한다. 따라서 부채가 많은 건물을 시공할 때는 더욱 조심해야 할 것이다. 글 | 김성룡 박사 법무법인메리트 법학연구소 소장, ksyong330@naver.com 부채 많은 건물일 때 특히 조심해야 전문건설업을 포함한 공사업체는 조만간 공사비확보를 위한 강력한 무기를 잃을 처지다. 바로 유치권이다. 법무부는 유치권에 관한 민법개정안을 입법 예고했다. 등기부동산에 대해서는 유치권을 인정하지 않고, 대신 공사대금의 확보를 위해서 저당권설정청구권을 인정한다는 내용이다. 사실 유치권은 그 요건을 갖추어 성립하기만 하면 법률상 그 어느 권리보다도 강력한 힘을 발휘한다. 민법은 ‘유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다’고 규정하고 있다(민법 제321조 참조). 마지막 한 푼을 갚기 전까지 절대로 물건을 내놓지 않아도 된다는 뜻이다. 소유자이든 양수인이든 누구에게든 대항할 수 있다. 더구나 부동산에 성립된 유치권의 경우 등기부에 공시도 되지 않는다. 그래서 유치권을 ‘사실상 최우선변제권’이라고 한다. 그런데 부동산유치권이 경매 브로커의 작전의 도구로 이용되는 사례가 빈번했다. 부동산경매사건에서 허위유치권을 신고함으로써 경매가격을 낮추려는 것이다. 강제집행법원은 매각물건명세서를 통하여 유치권 신고 여부, 유치권 신고 금액만을 표시한다. 따라서 일반인은 유치권의 진위를 알기 어렵다. 결국 유치권으로 신고된 금액 전부를 떠안을 것을 염려한 입찰 예정자들이 응찰을 포기하게 되고, 여러 번 유찰되면서 최저입찰가가 낮아진다. 낙찰가가 낮아지면 먼저 채무자가 피해를 본다. 물건을 싸게 판 꼴이다. 그리고 채권자, 임차인 등 이해관계인들이 큰 피해를 당하게 된다. 경락대금의 부족으로 돈을 다 받지 못하게 되니 말이다. 결국, 경매 절차에 대한 불신만 커진다. 또한, 재건축조합이나 상가조합의 경우 공사대금 문제로 다툼이 생기면 시공사가 부동산을 점거하고 유치권을 행사함으로써 완공 후에도 분양이나 영업을 못 하는 등 사회·경제적 손실이 크다. 움직이는 것은 사랑만은 아니다. 법도 움직인다. 법무부의 민법 개정안에 따르면 건물 공사가 진행 중이라 아직 등기가 안 된 상태에서는 유치권을 행사할 수 있지만, 등기 후에는 유치권을 행사할 수 없다고 규정하고 있다. 다만 유치권자는 등기된 날부터 6개월 이내에 저당권설정청구를 통해 저당권 등기를 할 수 있다. 저당권의 순위는 유치권 성립 시로 소급된다. 따라서 미등기건물의 경우 최선순위 우선변제가 가능하다. 한편 등기된 건물을 수리하는 경우에도 저당권설정청구가 인정된다. 다만 보통의 저당권처럼 등기된 때부터 그 효력이 인정된다. 최선순위 우선변제가 보장되는 것은 아니다. 앞으로 공사업체는 부채가 많은 건물을 수리할 때 더욱 조심해야 할 것 같다. 앞으로 부동산에 유치권 행사 못해 2013년 1월에 이미 입법 예고된 민법 일부 개정안이 2년째 국회에 잠들어 있지만, 최근 부동산에 대한 유치권을 폐지하려는 민법 개정안에 관한 논의가 활발하게 진행되면서 등기한 부동산에 대해서는 유치권을 행사할 수 없도록 하는 법률 개정안에 대해 찬·반 의견이 엇갈리고 있다. 현행 민법은 ‘타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.’고 규정한다(민법 제320조 제1항). 여기에서 타인의 ‘물건’이란 당연히 동산, 부동산을 말한다 그런데 현행 부동산 유치권제도는 유치권이 등기부에 공시되지 아니함에도 불구하고 사실상 우선변제를 받는 결과를 낳아 제3자에게 예측할 수 없었던 손해를 입힐 뿐만 아니라, 유치권자가 점유를 통해 유치권을 행사하는 동안 타인이 부동산을 사용수익하지 못해 사회경제적 효용을 감소시키는 문제점이 지적돼 왔다. 부동산에 대한 유치권을 배제하고자 하는 이유다. 이와 더불어 종래 다툼이 있던 피담보채권의 범위를 명확히 하려는 논의가 진행되고 있다. 민법은 유치권을 행사할 수 있는 채권(피담보채권)에 대해 ‘그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’이라고 규정하는데, 여기에서 ‘관하여 생긴 채권’의 해석과 관련하여 논의가 분분하다. 이를 ‘그 동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 동산으로 인한 손해배상채권’이라고 바꿨다. 민법 개정안에 따르면 공사업자들은 공사비 채권을 확보하기 위하여 토지 또는 건물에 유치권을 행사할 수 없다. 그 대신 법무부 개정안에서는 대안을 제시한다. 하나는 미등기부동산에 관한 것이고, 다른 하나는 등기부동산에 관한 것이다. 이에 대해 "경매 등에서 허위 유치권으로 인한 혼란과 미분양 재건축·상가 조합과 시공사 간의 대금지급 갈등 등을 크게 줄일 수 있을 것"이라며 환영한다는 입장과 "상대방이 저당권설정을 수인할 의무가 있는 것인지 모호하고, 수인의무가 없다면 무익한 분쟁을 초래할 뿐 실효성이 전혀 없는 규정"이라는 반대 입장으로 나뉘고 있다. 미등기부동산에 대해서는 특별히 불만이 없다. 그러나 등기부동산의 경우 심각한 문제가 있다. 비록 저당권설정청구권을 인정한다고 하지만, 우선 상환이 보장되지 않기 때문이다. 보통의 저당권처럼 등기한 때 그 효력이 발생하니 말이다. 즉 선순위 저당권이 있는 등기부동산에 대하여 경매가 진행될 경우 공사비확보가 어려울 수 있다는 이야기다. 법무부는 부동산과 관련한 채권자를 보호함과 동시에 거래안전을 지나치게 침해할 소지를 미연에 방지하기 위한 것이라고 한다. 한마디로 모르는 소리다. 법무부 안대로라면 기존 건물을 수리하는 영세업체의 경우 큰 피해를 당할 가능성이 크다. 건물의 가치를 상승시켰음에도 불구하고 공사비 상환을 받지 못한다면 누가 공사를 하려고 할 것인가? 대안이 없는 것이 아니다. 민법 제367조는 저당권이 설정된 부동산에 제3취득자가 투입한 필요비 또는 유익비는 다른 우선변제권자보다 먼저 우선 상환을 받을 수 있도록 하고 있다. 일종의 공익비용으로 본다(판례). 미등기건물의 수리비도 똑같이 봐야 하지 않을까?