알기 쉽게 풀어쓴 법과 부동산 31. 담보물의 왕 ‘저당권’

담보물의 왕 ‘저당권’

은행에서 대출받는 방법 가운데 하나가 담보 대출이다. 동산과 부동산으로 나뉘는 담보물은 토지, 주택, 보증보험, 채권 등 다양하다. 채권자는 담보물 종류에 따라 안전한 채권 회수를 위해 담보로 저당권을 설정한다. 담보물의 왕이라고 불리는 ‘저당권’에 대해 좀 더 자세히 알아보자.

글 김성룡 박사 ksyong330@naver.com

저당권과 근저당권 차이

은행에서 부동산을 담보로 대출할 때 보통 근저당권을 설정한다. 편리하기 때문이다. 그 편리함은 등기형식으로부터 나온다.

저당권의 경우에는 확정된 ‘채권액’을 등기하지만, 근저당권의 경우에는 실제 채권액을 넘는 ‘채권의 최고액’을 등기한다. 그리고 저당권은 이자에 관한 약정이 있는 경우에는 이를 기재하여야 보호받을 수 있으나, 근저당권의 경우에는 이자 또는 이율을 기재하지 않더라도 담보할 ‘채권최고액’의 범위 내에 있다면 당연히 보호받을 수 있다. 이처럼 근저당권은 ‘채권최고액’ 범위 안에서 실제 채무액이 줄거나 늘더라도 아무런 영향이 없다.

한편, 편리함은 은행이 추가대출을 하는 경우에도 나타난다. 기존에 저당권이 설정되어 있더라도 추가대출에 대해서는 별도의 저당권을 다시 설정하여야 한다. 그러나 근저당권이 설정된 경우 채권최고액의 범위 내라면, 추가 대출을 위해서 별도의 저당권을 설정할 필요 없다. 기존 근저당권에 의하여 담보되기 때문이다.

채무가 일부 상환된 경우는 어떠한가. 저당권의 경우에는 원칙적으로 기존 저당권을 말소하고 줄어든 채무액으로 다시 등기해야 하는 게 원칙이다. 그러나 근저당권은 그럴 필요 없다. 그렇다면 채무가 전부 상환된 경우에는 어떠한가. 저당권의 경우에는 저당권등기를 말소하지 않더라도 당연히 소멸된 것으로 본다. 따라서 은행이 이후에 다시 대출을 하게 되면 기존의 저당권등기를 말소하고 새로운 저당권을 설정하는 것이 원칙이다.

그러나 근저당권의 경우에는 그 등기를 말소하지 않는 한 소멸하지 않는다. 은행이 다시 대출하더라도 기존의 근저당권을 그대로 이용하면 된다. 이처럼 근저당권은 대출할 때마다 반복적으로 설정해야 하는 절차적 번잡성이 없고 그 설정비용을 절감할 수 있는 장점이 있다. 그러다보니 은행 실무상 ‘저당권’은 찾아보기 어렵다.

그러나 진정한 근저당권과 확정채권을 담보하기 위하여 근저당권 형식을 빌린 경우에는 분명한 차이가 있다. 원래 근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동한다. 따라서 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에는 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다.

그러나 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되면, 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다는 것이 판례다.

담보등기하면 담보동산 그대로 사용 가능

저당권은 담보물권의 왕이라고 불린다. 소유자가 소유물을 그대로 사용하면서 이를 담보로 제공할 수 있기 때문이다. 그 비밀은 등기에 있다. 등기부에 담보제공 사실을 기록하고 누구나 열람할 수 있도록 한 것이다. 이를 등기의 공시력公示力이라고 한다.

특정한 지번에 소재하는 부동산 권리관계를 알아보려면 누구나 등기사항을 열람하면 된다. 저당권은 대세적對世的 효력이 있다. 대세적 효력이란 누구에게나 자기의 권리를 주장할 수 있다는 의미다. 저당부동산이 저당권설정자가 아닌, 제3자에게 매각되더라도 저당권자는 저당권을 행사할 수 있다는 뜻이다. 그리고 소유명의에 관계없이 피담보채무를 변제하지 않으면 저당권자는 저당권을 실행하여 경락대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다.

이처럼 경락대금에서 우선변제를 받는다고 하여 저당권은 교환가치를 지배한다고 한다. 소유권은 사용가치와 교환가치의 합이다. 그런데 저당권이 설정되면 소유권자는 사용가치만을 지배하고 교환가치는 저당권자에게 넘어간다. 이것이 저당권이 담보물권의 왕이 되는 이유다.

저당권은 부동산에만 설정할 수 있다. 다만 일정한 동산 즉 자동차, 항공기, 선박, 중장비 등 건설기계에 대해서는 등록원부에 기록함으로써 저당권을 설정할 수 있다. 이를 제외한 동산과 채권에 대한 대표적인 담보방법은 질권이다.

그런데 동산질권 설정을 위해서는 동산을 인도하여야 하고(민법 제330조), 채권질권은 채권을 양도하는 방식으로 설정한다(민법 제346조). 채권자에게 점유를 넘겨야 하므로 소유자는 교환가치뿐만 아니라 사용가치를 지배할 수도 없다. 사용 수익할 수 없다는 이야기다. 따라서 고가의 장비라도 생산이나 영업에 필요한 것이라면 당연히 질권을 설정할 수 없다.

이러한 불편 때문에 거래계에서는 양도담보라는 방식을 이용했다. 채무자가 고가의 장비를 그대로 사용하는 대신 그 소유권을 채권자에게 양도하는 방식이다. 여러모로 복잡한 문제가 생길 수밖에 없었다. 최근 동산이나 채권을 담보로 비교적 쉽게 자금을 조달할 수 있도록 ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’이 제정되었다(2010. 6. 10 법률 제10366호).

동법에 따른 동산담보권은 담보등기를 함으로써 설정되고, 담보설정자가 담보동산을 그대로 사용할 수 있도록 하였다. 다만 동산담보등기는 지번에 따라 설정되는 부동산등기와 다르다. 담보등기가 신청되면 그 신청서에 기재된 정보에 따라 담보권설정자마다 동산담보등기부가 개설된다(인적 편성주의).

최초로 등기기록을 개설할 때 담보권설정자에게 등기고유번호를 부여하고, 이후 담보약정을 할 때마다 등기일련번호를 부여하는 방식이다. 이렇다 할 담보가 없는 중소기업이 많다. 은행을 찾아봄이 어떨지.