알기 쉽게 풀어쓴 법과 부동산 01

법의 기원과 소유권의 범위

법의 탄생은 창세기에 상징적으로 표현돼 있다. “ 여호와 하나님이 그 사람에게 명하여 이르시되, 동산 각종 나무의 열매는 네가 임의로 먹되, 선악을 알게 하는 나무는 먹지 말라. 네가 먹는 날에는 반드시 죽으리라 하시니라.” 창세기의 표현이다. (창세기 2장 16절, 17절) 여기에서 여호와는 선악과에 대한 침해를 금지하고, 침해에 대한 제재를 선언하고 있다.
일반적으로 법의 기원은 원시시대의 Totem, Taboo, 복수(혈족 복수)에 있다고 한다. 이는 법의 기원을 존재하는 모습으로 본 것이다. 한편, 법의 기원을 고대의 함무라비법전, 모세의 10계명, 로마의 12표법에서 찾기도 한다. 이는 인식 근거로서의 법의 기원이다. 즉, 법의 내용이 어떠한 것인지 알 수 있는 근거가 된다는 것 이다.
그러나 법의 탄생이라는 측면에서 법의 기원은 소유의 관념으로부터 비롯된다. 소유라는 관념은 특정한 객체에 대한 배타적 지배를 핵심적 내용으로 하고, 배타적 지배란 타인의 침해가 있는 경우에 이를 배제할 수 있는 힘을 말한다. 그러므로 소유의 관념 속에는 타인의 침해에 대해 일정한 제재가 가해지는 강제성이 핵심적 내용을 이루고 있다. 이처럼 법의 개념에 있어서 강제성은 핵심적인 표지이다.
독일의 법학자 예링은“ 강제는 법의 절대적 기준이다. 강제를 수반하지 않는 법은 타지 않는 불, 비치지 않는 등불과 같이 그 자체가 모순이다”라고 말했고, 칸트는“ 법과 강제기능은 동일하다”고 했다.

결론적으로 법의 기원은 소유권의 보호와 밀접한 관련성을 가지고 있다. 특히, 농경사회에서는 법적 권리로 서 소유권이란 토지와 관련된다. 토지는 생산의 원천이며 배타적 지배라는 권력의 출발점이기 때문이다. 박경리의 소설 ‘토지’는 지소유권이 가지는 권력의 의미를 잘 그리고 있다. 경상남도 하동군 악양면 평사리 일대의 넓은 평야를 권력의 범위로 설정하고 있기 때문이다. 역사는 흐르고, 사회는 변한다. 토지는 법적으로 지표면 만을 의미 하는 것은 아니다. 토지는 이용가능한 범위 내에서 지중(地中) 및 공중을 모두 포함한다. 아파트, 오피스텔 등 건물은 토지의 일부분을 차지하고 있으므로 이들도 넓은 의미에서는 토지에 해당된다. 다만, 전통적 의미의 토지와 구별해 이를‘ 건물’이라고 하고, 토지와 함께‘ 부동산’이라고 한다. 그러나 건물도 생산의 원천으로서 권력의 출발점 임에는 변화가 없다.

조상땅으로 대박내기

고달픈 인생살이를 하다 보면 가끔 눈이 번쩍 뜨이는 행운을 기대하기도 한다. 그러다 보니 로또복권을 사는 것도서민들의 즐거움이 아닐런지…. 그런데 부동산로또 이야기도 심심치 않게 들린다. 바로 조상땅으로 대박을 얻는 이야기다.

10년 전쯤 일이다. 어느 날 전주이씨 성을 가진 분이 상담을 청했다. 증조할아버지가 일제강점기 시절에 경기도 일대에 많은 땅을 소유하고 있었는데, 어찌된 일인지 할아버지 때부터는 넉넉하지 못했다는 것이다. 조선 왕족의 후손으로서 남아 있는 땅이 있지 않을까 한다는 것이다. 찾아보기로 했다. 정보기록보존소에서 일제 강점기의 토지조사부를 일일이 열람해 이름이 기록된 지번을 확인하고, 변경된 지번을 추적하고, 확인된 지번에 따른 관할등기소에서 등기부를 열람하는 작업을 반복했다. 매우 번거로운 일이었지만 수십만 평의 토지를 찾아내는 흥분을 느꼈다. 그러나 기쁨은 잠깐이었다. 열람한 폐쇄등 기부에는 1942년경 모든 토지가 타인에게 양도된 것으로 기재돼 있었기 때문이었다.

사연은 이랬다. 증조할아버지는 1남 1녀의 자녀가 있었고, 딸을 매우 사랑했다. 딸은 일본에서 공부하고 온 신지식인과 결혼했다. 당연히 신식 공부를 한 사위가 재산관리를 맡는 집사역할을 했는데, 그 사위가 집안재산을 모두 빼돌렸다는 것이다.

듣다 보니 의심스러웠다. 대부분의 재산이 동일 날짜에 일괄적으로 이전됐고, 등기부 기재의 필체가 동일인의 것으로 보인다는 사실 등이다. 그러나 어찌하랴! 이제는 밝힐 수 있는 자료가 존재하지 아니하니….

로마법의 격언으로 “da mihi factum, dabo tibi ius”라는 말이 있다. 영역하면 “Give me the fact(s), I’ll give youthe law”이다. 즉 “ 너는 사실을 말하라, 그러면 나는 권리(법)를 주리라”라고 번역된다. 이는 사실자료의 수집과 사실관계의 증명책임은 당사자 특히, 원고에게 있다는 것으로서 소송법의 기초를 이룬다.

세월이 지나면 진실은 묻히게 마련이다. 참! 최근에는 조상땅 찾기가 쉬워졌다. 국토해양부는 전국 어디서나 이름만으로 조상땅을 쉽게 찾을 수 있는 서비스를 본격 시행하고 있다. 주민등록번호가 없거나 알 수 없는 경우에도 조상의 이름만으로 시·군에서 전국 조회가 가능하다.

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