월간 전원주택라이프

[법률상담 Q&A] 건축 공사 도중 도급인이 일방적으로 계약을 해제할 수 있는지요?

[법률상담] Q&A 이미 압류된 부동산에 관해, 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요?

[법률상담] Q&A 건물 신축공사 수급인과 하자담보책임기간을 2년으로 하는 약정을 했는데, 이 기간이 도과한 이후에도 담보책임을 물을 수 있는지요?

[법률상담] Q&A 건축공사 중 하수급인의 잘못으로 이웃 건물에 균열이 발생하게 해 손해를 입힌 경우 원수급인이 책임을 져야 하는지요?

[법률상담] Q&A 공사도급계약에서 지체상금 약정을 했는데 공사도중 수급인이 더 이상 공사를 수행할 수 없게 돼 도급인이 계약을 해제한 경우에도 지체상금을 받을 수 있는지요?

난감한 건축 관련 법률 상담속 시원하게 답변해 드립니다집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다. Q. 건축주 甲은 수급인 乙과 지하 1층, 지상 5층 건물 신축공사에 대한 도급계약을 체결하면서 乙이 기일 내에 공사를 완공하지 못하는 경우 지체일수 1일에 대해 총 공사금액의 1/000에 상당하는 지체상금을 지급해야 한다는 약정을 맺었습니다. 그런데 乙이 준공기일 전에 공사를 중단한 후 부도가 나 더 이상 공사를 수행할 수 없게 되자 甲이 도급계약을 해제하고 다른 업체에게 미시공 부분을. A. 도급인과 수급인이 건축공사 도급계약을 체결함에 있어 수급인이 약정한 완공기일 내에 공사를 완성하지 못하는 등 도급계약에 따른 의무 이행을 지체할 경우 도급인에게 지급해야 할 손해배상액을 미리 정해 둔 것을 지체상금 약정이라고 합니다. 이러한 지체상금 약정은 대개의 공사도급계약에 기재돼 있으며 통상 총 공사금액에다 지체일수와 1일당 지체 상금률을 곱해 산정합니다.이러한 지체상금 약정이 손해배상 예정인의 성질을 갖는지 위약벌의 성질을 갖는지가 문제 되는데, 이는 구체적인 사안에 따라 당사자 의사의 해석에 의해야 할 것입니다. 손해배상 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급해야 할 금액을 미리 정해 둔 것을 말하며, 위약벌은 계약위반의 벌로 지급하기로 약속한 것을 말합니다. 손해배상 예정의 경우 법원이 적당한 금액으로 감액할 수 있지만 위약벌의 경우는 법원이 감액하지 못합니다.대법원 판례는 공사도급계약에 있어 지체상금 약정에 관해서는 손해배상 예정의 성격을 갖는 것으로 일관되게 해석하고 있습니다.따라서 지체상금 약정이 있는 경우 수급인은 실제 손해가 없다거나 예정액보다 적음을 입증해 면책될 수 없고, 도급인은 수급인의 공사완성 지체사실을 입증하면 족하고 그로 인한 손해 발생 및 액수는 입증할 필요가 없으며 실제 발생한 손해가 예정액보다 많음을 입증하더라도 추가로 손해배상청구를 할 수 없습니다.지체상금의 발생은 먼저 지체상금 약정이 있어야 하고 다음으로 수급인의 공사완성지체가 있어야 하며 또 수급인의 귀책사유가 있어야 합니다. 그런데 원래 지체상금 약정의 의도가 도급계약에 따른 공사가 준공기한을 도과한 경우 지연손해금을 예정한 것이라는 점에서 이 사안과 같이 공사도급계약이 수급인의 채무불이행으로 해제된 경우까지 적용될 수 있는지가 문제 됩니다. 이에 대해서 대법원은 "지체상금에 관한 약정은 수급인이 이와 같은 일의 완성을 지체한데 대한 손해배상액의 예정이므로 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 약정이 적용되지 않는다고 할 수 없다"고 판시하여 해제된 경우에도 지체상금약정의 적용을 긍정하고 있습니다(대법원 1989.7.25. 선고 88다카6273 판결).나아가 대법원은 이러한 법리가 수급인의 귀책사유로 인하여 준공기간 전에 도급계약이 해지된 경우에도 적용된다고 하고 있습니다(2006.4.28. 선고 200439511 판결). 또한 위 판결에서 대법원은 지체상금 대상기간에 대해 "지체상금의 발생 시기는 특별한 사정이 없는 한 약정준공일이나 그 종기는 수급인이나 도급인이 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고 할 수 없고 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)로부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한되어야 하고 또 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연되는 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다"고 판시하고 있습니다. 이는 공사가 완성될 때까지 무한정 수급인의 책임이 발생한다고 하면 수급인에게 가혹하고 도급인으로서도 공사지연에 따른 손해를 방지할 신의칙상 의무가 있기 때문입니다. 해제할 수 있었던 때는 통상 이행지체에 대한 최고기간을 산입해 산정할 것이고 나머지 공사를 완성할 수 있었던 기간은 통상 원래의 공사 기간에다가 기성고를 제외한 나머지 공사의 예상기성고 비율을 곱해 산출할 것입니다.따라서 이 사안의 경우 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되 그 종기는 도급인인 甲이 수급인인 乙의 공사 중단 등의 사유로 인해 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때로부터 甲이 다른 업체에 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지로 하여 지체상금을 청구할 수 있을 것입니다. 한편, 대부분의 공사도급계약에서는 계약보증금과 지체상금을 함께 규정하고 있는데 대법원은 수급인의 귀책사유로 도급계약의 목적이 된 공사 완공이 지연되는 경우 그 지연으로 인한 손해배상채무도 당연히 계약보증의 대상이 되는 것이고 이 경우 만일 도급인과 수급인 사이에 공사완공 지연에 대비한 지체상금 약정이 있다면 그 약정에 따라 산정되는 지체상금액이 계약이 보증의 대상이 된다고 판시하고 있습니다. 이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다.문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net

[법률상담] Q&A 원사업자(수급인)가 부도가 나 원공사대금 채권이 가압류됐는데 하수급인이 발주자(도급인)에게 하도급 공사 대금을 지급받을 수 있는지요?

[법률상담] Q&A 대지권 등기가 돼 있지 않은 상태에서 전유부분인 건물만을 경락받은 경우 대지사용권도 취득한 것으로 보는지요?

[법률상담] 토지저당권자가 건축공사중지가처분 청구를 할 수 있는지요?

난감한 건축 관련 법률 상담속시원하게 답변해 드립니다 집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다. Q. 건설회사 甲은 나대지 위에 상가를 건축해 분양하기로 하고 대지를 매수한 후 A은행으로부터 건축 자금을 차용하면서 위 대지에 관한 근저당권을 A은행 앞으로 설정해 줬습니다. 이후 甲이 건물을 지하 1층까지 완공한 상태에서 부도를 내자 甲으로부터 상가를 분양받은 수분양자들이 조합을 결성했고 위 조합이 갑으로부터 건축 사업 시행권을 양수한 뒤 공사를 재개했습니다. 그런데 甲이 A은행에 대해 차용금 채무를 변제하지 못해 A은행은 법원에 임의경매를 신청하고 조합을 상대로 건물신축공사중지 청구를 했습니다. 이 경우 A은행은 저당권에 기해서 공사중지를 청구할 수 있는지요? A. 저당권자는 물권적 청구권으로 침해행위의 제거와 예방을 청구할 권리를 갖습니다(민법 제370조, 제214조). 여기서 저당권 침해행위란 저당물로부터 우선변제를 받지 못하게 하거나 우선변제를 받은 것을 위태롭게 하는 행위를 말합니다. 그런데 저당권이 설정되었더라도 그 저당 목적물을 사용 · 수익할 수 있는 권능은 저당권설정자에게 귀속됩니다. 따라서 저당권 설정자는 저당권 설정 후에도 부동산을 사용할 수 있으며 건물을 신축할 수도 있습니다. 반면 저당권자 입장에서는 저당 토지에 건물이 신축되면 경락인이 그 건물을 철거시키기 위해 겪게 될 어려움 때문에 매수 희망자가 나타나지 않거나 매각 대금이 건물 없는 경우보다 떨어지는 것이 현실입니다. 현실적으로 토지에 대한 저당권 실행 시 신축 건물 존재로 경매 가격이 현저히 낮아지거나 경매 자체가 진행되지 않는 경우가 많고 이와 같이 토지 경매 가격이 낮아지고 매수인이 나타나지 않은 것을 악용해 토지 소유자가 건축업자들 요구로 경매 토지상 설정된 근저당권 등을 저렴하게 처분하기도 합니다. 또 저렴하게 매수한 자가 건물철거청구를 무기로 건물 소유자에게 비싼 값으로 매도하기도 합니다.이 사안은 위와 같이 저당 목적물 담보가치 보존과 저당권 설정자의 저당 목적물에 대한 사용 · 수익의 보장이 충돌하는 상황인바, 토지에 저당권을 설정한 후 그 토지에 건물을 신축하는 것이 저당권에 대한 침해가 돼 저당권자가 방해배제청구권을 행사해 그 신축 행위 중지를 청구할 수 있는가 하는 문제입니다.이에 대해 대법원은 "대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다"고 판시해 저당권자의 공사 중지 청구를 인용했습니다(대법원 2006.1.27. 선고 2003다58454 판결).위 대법원 판례는 은행에 의해 임의경매절차가 개시되었음에도 건축 공사를 계속하는 것은 은행의 저당권을 침해하는 행위라고 판단한 것입니다. 따라서 이 사안도 A은행이 임의경매 신청을 한 상태라면 조합을 상대로 공사 중지를 청구할 수 있을 것입니다. 그런데 저당권이 설정된 토지 위에 건물을 신축하는 모든 경우에 저당권자가 방해배제청구권을 행사할 수 있는 것은 아닙니다. 저당 목적물인 대지 위에 건물을 신축하거나 이를 제3자에게 허용하는 것은 토지 소유자의 정당한 권능의 행사고 따라서 특별한 사정이 없는 한 적법한 것이며 또한 그것은 저당권자가 애초부터 예기했거나 적어도 예기할 수 있었던 것이기 때문입니다. 따라서 저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 건물 신축 행위 중지를 청구할 수 있느냐는 구체적인 사안에 따라 달라질 수 있습니다.위 대법원 판결은 "저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과"내지 "교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정"을 들어 건물 신축 행위 중지 청구를 인용했고 "저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도"라고 해 그러한 상황의 존부를 기준으로 건물 신축 행위 중지 청구의 당부를 가리겠다는 뜻이 보여집니다. 실제로 위 대법원 판결 사안은 피고가 공사를 진행하려고 한 의도가 건물을 완공하려고 하려는 데 있다기보다 미완성 건물을 경매 대상에서 제외시킴으로써 건축 부지에 대한 경매 절차 진행을 어렵게 하거나 건축 부지 경매가를 저감시켜 이를 자신이 손쉽게 매수하려는 데 있기에 경매 방해 목적이 인정될 수 있는 경우였습니다.따라서 저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 건물 신축 행위 중지를 청구할 수 있는 경우는 구체적인 사안에 따라 달라지겠지만 건물 신축 행위가 저당권자의 저당권 실행을 방해할 목적으로 하는 것이거나 경매 절차를 방해할 목적이 있는 경우에는 저당권자에 의한 건물 신축 행위 중지 청구가 인정될 수 있을 것입니다. 이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다.문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net

[법률상담] 건축공사를 공동으로 수급한 경우 구성원 중 1명이 출자비율에 따라 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있는지요?

Q&A / 난감한 건축 관련 법률 상담 속 시원하게 답변해 드립니다 집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다. Q.어느 건축주로부터 건축 의뢰를 받은 지인이 공동으로 시공하자는 제안을 했습니다. 미리 정한 출자비율에 따라 자금, 인원, 자재 등을 출연해 전체 공사를 공동으로 시행하고 이익을 배분하기로 공동수급표준협정서를 체결했습니다. 그런데 기성고에 따른 공사대금을 수령하고도 저에게는 약속한 대금을 지급하지 않고 있습니다. 이와 같이 공동으로 건축 공사를 수급한 경우 구성원 중 1명이 출자비율에 따라 공사대금을 청구할 수 있는지 궁금합니다. A.하나의 건설 공사를 수개 업체가 공동으로 수주해 공동 시공하는 공동도급계약 형태가 보편화돼 있으며 실제로 한 회사가 단독으로 시공하면서 면허나 지역의무 공동도급제도 등은 필요에 따라 다른 회사의 명의만 빌리는 경우도 흔히 있습니다. 이러한 공동수급체는 공사방식에 따라 공동이행방식, 분담이행방식 등으로 구분될 수 있는데 위 질의 사례는 공동이행방식이고 실제로도 대부분이 이에 해당합니다.공동수급체의 법적 성격에 관해 대법원은"공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이므로 그 구성원의 일방이 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있었다고 한다면 그 구성원들 사이에는 민법상의 조합의 업무집행자와 조합원의 관계에 있다"고 판시하고 있습니다(대법원 2001.2.23. 선고 2000다68924 판결 등).공동수급체 도급인에 대한 공사대금채권 민법상 조합 소유형태는 합유이며, 이는 합유자 전원의 동의 없이는 지분을 처분하지 못하고 합유물 분할도 할 수 없습니다. 따라서 공사대금채권은 조합원 전체의 합유에 속하므로 민법 제272조에 의해 구성원 전원 합의에 따라 공동으로 청구하거나 대표자가 공동수급체를 대표해 청구함이 원칙입니다. 대법원도 공사대금채권은 조합원에게 합유적으로 귀속되는 조합채권으로 조합원 중 1인이 출자비율에 따른 청구를 할 수 없다고 판시하고 있습니다. 따라서 이 사안의 경우 질문자는 지인에게 출자비율에 따른 공사대금청구를 할 수 없습니다.한편 실무상 공동수급체의 공사대금채권에 대해 개별구성원에 대한 채권자로부터 압류나 가압류가 집행되는 일이 자주 있습니다. 예컨대 甲과 乙이 공동으로 공사를 수급했는데 甲의 채권자가 공사대금채권에 대해 가압류나 압류를 하는 경우입니다. 그러나 위와 같은 가압류나 압류는 채무자 소유가 아닌 조합소유 재산을 대상으로 한 것이어서 당연 무효입니다.관급공사의 경우 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 시행령에 의해 재정경제부 회계예규로서 '공동도급계약운영요령'이 제정돼 시행되고 있는데 위 공동도급계약운영요령 제11조는"공동수급체의 대표자는 담당 공무원에게 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 제출하여야 하고 담당공무원은 이러한 신청서가 제출되면 신청된 금액을 공동수급체 구성원 각자에게 지급하여야 한다"고 규정하고 있습니다. 그러므로 이러한 개별지급규정에 의하여 구성원 개인이 도급인에 대하여 직접 출자비율에 따른 지급청구를 할 수 있는지 문제 됩니다.이에 대해 대법원은"도급인이 공동도급계약운영요령에 따라 공사대금채권을 공동수급체 구성원 각자에게 지급하고 공동수급체가 그와 같은 지급방식에 의하여 그 대금을 수령한 사정만으로 조합 구성원 사이에 민법규정을 배제하려는 의사가 표시되어 있다는 등 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없으므로 공사대금채권은 조합원에게 합유적으로 귀속되는 조합채권으로서 조합원 중 1인이 조합의 채무자에 대하여 출자비율에 따른 급부를 청구할 수 없다(대법원 2000.11.24. 선고 2000다32482 판결 참조)"고 판시하고 있습니다. 공동수급체 일부 구성원 명의로 공사재료 매입계약을 한 경우공동수급체가 하도급을 준 경우 조합으로 하도급공사대금을 공동으로 부담하고 부담범위는 민법 제712조에 의하여 분담비율부분에 한하여 책임을 지되, 상법 제57조 제1항에 의해 조합원 전원을 위해 상행위가 되는 행위일 경우는 공사대금채무에 대해 연대책임을 지는 것이 보통입니다. 그런데 공동수급체 구성원이 공동수급체 명의를 사용하지 않고 자기 개별 명의로 도급계약이나 자재구매계약을 체결하는 경우가 많은데, 이러한 경우 그 계약 효력이 공동수급체 구성원 전체에게 미치는가가 문제 됩니다. 예컨대 甲과 乙이 공동이행방식 공동수급체를 구성하고 시공하다 甲이 자기 명의로 丙에게 하도급을 줬는데 甲이 파산하는 경우 丙이 乙에게 미지급 공사대금을 청구할 수 있는지 등의 문제입니다. 이 경우 계약당사자가 공동수급체인지 구성원 개인인지의 문제로 귀결됩니다. 즉, 계약당사자가 공동수급체로 인정되는지 아니면 계약당사자가 명의가 개인으로 인정되는지에 따라 달라집니다.단독명의로 하도급 하는 경우를 살펴보면 실제로 공동수급체의 명의로 해야 하지만 사무처리 편의상 대표자 명의로 계약을 체결하는 일이 있습니다. 또 공동시공 범위에 속하는 공사이지만 대표자가 다른 구성원과 협의 없이 후에 정산할 예정으로 계약을 체결하는 경우, 사실상 대표자의 단독시공 또는 분담시공의 합의가 있어서 공동수급체와 관계없이 대표자 단독 책임으로 계약을 체결하는 경우 등이 있습니다.첫째와 둘째의 경우는 공동수급체의 책임이 인정되어야 할 것입니다. 계약당사자를 확정하기 위한 구체적인 판단자료로는 하도급공사가 실제로 공사현장에 속하는지 여부, 주문서, 견적서, 계산서, 영수증 등 관련 서류의 명의자에 공동수급체가 포함되는지 여부, 공사대금 지급자와 어음 발행인 명의인 등 공사대금 부담에 공동수급체가 직접 관련이 있는지 여부, 하수급인과 구성원과의 관계 등이 있을 것입니다. 이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민·형사에 관한 업무도 수행하고 있다.문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net

[법률상담] Q&A - 건축공사 도중 도급인이 일방적으로 계약을 해제할 수 있는지요?

난감한 건축 관련 법률 상담속 시원하게 답변해 드립니다집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다. Q. 甲은 건축주 乙과 건축공사도급계약을 체결하고 계약에서 정한 대로 건축공사를 진행해 왔습니다. 그런데 도급인인 건축주 乙이 일방적으로 도급계약을 해제했습니다. 도급인은 공사 도중에 일방적으로 계약을 해제할 수 있는지요? 이 경우에 甲이 乙에게 청구할 수 있는 손해배상의 범위는 어떻게 되는지요? A. 도급인이 공사도중 계약을 해제할 수 있는지먼저 도급인은 일반적인 다른 계약과 마찬가지로 수급인 채무불이행이 있는 경우 도급계약을 해제할 수 있습니다. 즉, 수급인이 착공기일에 착공하지 않거나 공사 중단 또는 공사 지연으로 인해 약정된 공사기한 내에 완공이 불가능하다는 것이 명백할 시 도급인은 공사기한으로부터 상당 기간 내에 완공할 것을 최고하고 계약을 해제할 수 있습니다.이러한 불의의 일이 있지 않더라도 도급인은 민법 제673조에 의해 공사도중 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있습니다. 민법 제673조는 '수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다'고 도급인의 임의 해제권을 규정하고 있습니다. 이는 도급인에게 일의 완성이 무의미하거나 불필요하게 된 경우 도급인을 계약으로부터 벗어나게 하려는 데 있습니다.따라서 이 사안의 경우 수급인 乙의 채무불이행이 없다고 하더라도 도급인 甲은 건축물이 완성 전이므로 민법 제673조에 의해 계약을 해제할 수 있습니다. 참고로 민법 제673조에 의해 계약을 해제할 수 있는 시기는 일을 완성하기 전이며 채무불이행 등에 의한 해제의 경우에도 민법 제668조 단서 규정은 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 없는 한 건축물에 하자가 있어도 공사도급계약을 해제할 수 없다고 적시하고 있습니다. 공사도급계약 해제는 건축물 완공 전에 가능합니다. 도급계약 해제 효과원칙적으로 계약이 해제되면 계약이 소급하여 처음부터 체결되지 않았던 것으로 되어 계약 당사자는 원상회복 의무를 지게 됩니다. 그러나 건축도급 계약의 경우 일반 계약과 같이 계약 전 상태로 원상회복시키는 것은 수급인에게 가혹하고 사회 경제적으로도 손실이 큽니다. 판례도 건축공사 특수성을 고려해 공사가 미완성인 상태에서 계약이 해제되는 경우 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되고 도급인은 인도받은 건물에 대해 기성고 등을 참작하여 상당한 보수를 지급할 의무가 있다고 판시하고 있습니다(대법원 1997.2.25. 선고 96다43454 판결 등). 따라서 공사도중 계약이 해제된 경우 합의해제 혹은 수급인 채무불이행 등을 불문하고 수급인은 기성부분 도급대금을 청구할 수 있습니다. 나아가 도급인이 민법 제673조에 의해 계약을 해제하는 경우 도급인은 수급인에게 상당한 금액을 배상해야 합니다. 도급계약 해제로 인한 손해배상 범위이 경우 손해배상의 범위에 대해 대법원은 "도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것"이라고 판시하고 있습니다(대법원 2002.5.10. 선고 2000다37296,37302 판결). 즉 수급인의 귀책사유가 없는데 공사도중 도급인이 민법 제673조에 의해 계약을 해제한 경우 수급인은 [기지출 비용] + [총도급 금액 - 기지출비용 - 추후 소요될 비용]을 손해배상으로 청구할 수 있습니다. 이미 지급받은 금액이 있으면 공제합니다. 여기서 기지출한 비용은 기성공사 재료비, 임금, 가설비, 그 외 건축을 위해 지출한 경비를 포함함은 물론, 이미 수배해둔 재료·기계 및 고용한 노무자 등에 대해 이후 사용할 것이 불가능해짐으로 인한 손실 등 공사 중단으로 인한 일체 손해를 말합니다. 따라서 이 사안의 경우 乙은 지금까지 지출한 비용에 더해 계약대로 공사를 완성했더라면 얻었을 이익을 손해배상으로 청구할 수 있습니다.한편, 민법 제673조에 의한 것이 아니라 수급인 채무불이행 또는 합의로 해제된 경우 수급인은 약정된 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액을 보수로 청구할 수 있습니다. 여기서 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가해 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율로 산정합니다. 기성고 공사대금 = 약정 공사대금 × {완성부분 공사비 / (완성부분 공사비 + 미시공부분 공사비)}. 이와 같이 기성고 비율을 산정하는 이유는 도급계약에서는 통상 실공사비에 적당한 이윤을 더해 공사대금이 정해지므로 약정공사 대금에서 기성부분에 대한 공사비용을 공제하는 방법으로 미시공부분 공사비를 산정하는 것입니다. 그리고 기성고 비율을 정하는 것은 부당하게 미시공 부분 공사비가 다액으로 되어 수급인에게 불리할 우려가 있기 때문입니다. 이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민·형사에 관한 업무도 수행하고 있다.문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net